深视监管第七十期丨谨防重组业绩补偿“君子之约”成“空头支票”

国内资本市场上，业绩承诺作为并购重组中的一项配套制度安排，与并购重组相伴相生，如影随形。

根据目前的监管要求，采用收益法等基于未来收益预期方式对重组标的进行估值的，交易双方应就重组实施后三年内标的资产实际盈利数不足预测数的情况签订补偿协议，但上市公司向控股股东、实际控制人等购买资产且未导致控制权变更的，不做强制要求。

实践中，为了覆盖标的资产的高估值、高定价，规避经营风险，降低信息不对称可能造成的损失，绝大多数重组双方均自主协商约定了业绩承诺及补偿条款。

然而，实际履约时，由于承诺完成情况存在分歧等原因，履约的不确定性显著增加，这也造成交易双方纠纷不断，上市公司和投资者的利益受到侵害。

本期《深视监管》就来聚焦业绩承诺履行中的“雷区”。

履约难究竟难在哪里？

前些年，A股市场“三高重组”的现象较为普遍，随着业绩承诺时间到期，补偿义务不履行的案例也开始频频出现。那么，履约难究竟难在哪里？

根据21世纪经济报道记者梳理，业绩承诺方不认可标的资产审计结果，是补偿难履行最常见的原因。

在*ST天润收购点点乐股权的案例中，会计师认为点点乐2017年净利润2700万元，低于承诺数10150万元，但交易对方不认可会计师的审计结果，提出部分交易应当确认收入，拒绝履行补偿义务。

宜通世纪收购倍泰健康一案，交易对方也因不认同会计师关于“倍泰健康未完成2018年业绩承诺”的意见，拒绝履行补偿义务。交易对方主张倍泰健康的财务报告被会计师出具了无法表示意见的审计报告，财务数据无法采信，不能作为判断业绩是否完成的依据。

会计师之间的意见分歧也可能导致履约困难。

如皖通科技收购赛英科技股权案例中，前任会计师核查认为标的资产业绩完成率为101.43%，一年后，后任会计师却认为标的资产部分收入不满足确认条件，业绩完成率仅为84.90%。补偿方坚持认同前任会计师意见，截至目前尚未履行补偿义务。

标的资产自身存在问题，亦是影响承诺履行的重要因素。

通常情况下，为保证标的资产经营连贯性，承诺期内上市公司参与经营管理的程度较低，甚至是“只并表，不管理”。这极易引发标的资产整合不到位，严重的发展为标的失控。田中精机收购远洋翔瑞一案中，公司在收购后未调整远洋翔瑞的主要管理人员。承诺期满后，公司向远洋翔瑞派出工作组受到阻挠，会计师亦无法进场审计，相应的补偿也遥遥无期。截至目前，远洋翔瑞已破产清算，业绩补偿仍未履行。

有的承诺方为了逃避补偿义务，会在标的公司财务成果上“做文章”，通常表现为承诺期内业绩精准达标，期满后业绩断崖式下滑并计提大额减值。更有甚者，少数公司还通过财务造假规避履约责任。例如，聚力文化34亿收购美生元100%股权，评估增值近20倍，承诺期内各年度业绩完成率为102.6%、113.9%和103.6%，精准踩线。承诺期满后，公司称因相关业务不及预期，拟计提商誉减值准备超20亿元。标的业绩急速变脸引来市场广泛关注和质疑，交易所也进行了重点问询，在各方压力下，公司承认标的存在财务造假。

还有个别公司罔顾道德约束，突破法律底线，借交易之名行诈骗之实。在宁波东力案中，为解决资金链断裂问题，李文国通过虚假交易“美化”年富供应链经营业绩，随后以21.6亿的价格卖给宁波东力，评估增值率达7倍。之后，造假事宜败露，李文国因犯合同诈骗罪被判处无期徒刑。但由于业绩补偿协议违反合同法规定，被认定为无效合同，业绩补偿也因此失去效力。

此外，在操作层面，重组方案中股份锁定期与业绩承诺期不匹配，交易对方持有股份被质押或冻结等因素，也会导致承诺无法履行。聚力文化收购美生元、天神娱乐收购幻想悦游等案例中，便出现过以上情况。

监管加码强化履约保障

业绩补偿难履行必然导致双方矛盾激化，争议耗时费力，对簿公堂的情形也不少见，这往往会对上市公司经营产生不利影响，导致公司及股东利益受损。从这个角度来看，业绩补偿虽是交易双方自主协商的结果，但也具有较强的外部性。

近年来，业绩补偿履约问题越发受到监管机构的重视。

在规则层面，《重组管理办法》规定交易对方超期未履行或者违反业绩补偿协议、承诺的，由证监会责令改正，并可采取监管谈话、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施。2019年3月，证监会发布《关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答》，要求业绩承诺方保证对价股份优先用于履行补偿承诺，不得通过质押股份等方式逃废补偿义务。同年5月，深交所发布《上市公司信息披露指引第3号——重大资产重组》，明确补偿协议条款应当清晰明确、切实可行，不存在争议。

具体方案审查时，针对实践中有的交易方将“高承诺”作为换取“高估值”筹码这一本末倒置的行为，监管层重点关注业绩承诺的合理性、可实现性，督促依法依规设置业绩补偿，并要求在重组方案中充分论证，从源头上盯防后续承诺难履行的风险，通过加强信息披露，强化履约保障。据不完全统计，约八成重组问询函涉及业绩承诺相关问题。

对未完成承诺的，交易所通常会提醒上市公司及时采取督促赔偿、诉诸法律等方式，推动承诺方尽快履约。

对于拒不履约的“老赖”行为，交易所则会严厉打击。统计显示，2018年以来，深交所已对重组业绩承诺未履行事项作出纪律处分决定30余单，其中，对*ST天润、宜通世纪、田中精机等业绩承诺方予以了公开谴责的顶格处分。

此外，记者了解到，对于重组标的存在财务造假、业绩承诺完成率过低、交易对方故意借用诉讼等方式导致股份冻结致使无法履约等情形，交易所将予以从重处理。

多方合力破解履约困境

虽然监管机构一直强调并督促履约保障，不过，说一千道一万，上市公司进行并购重组终究是市场化谈判、利益博弈的结果。为了提高重组实施效率，优化资源配置效果，避免事后产生纠纷，还有赖于市场各方共同努力，形成合力。

有业内人士称，与A股市场不同，境外主要资本市场中，业绩承诺并非主流。A股市场可以有所借鉴，考虑探索多元化对赌机制。如对于高科技、高成长行业，采用国外并购Earn-out对赌机制，将传统的一次性付款，变为按照未来一定时期内的业绩表现进行分期支付；或是结合标的资产经营关键环节和主要风险，设置多样化对赌指标，避免公司片面追求净利润。

交易双方在签订协议时，应保持理性客观，对于可能出现的争议，事先约定争端解决机制。如在合同中明确约定由哪一方聘请会计师，出现非标意见或不认可审计结果时如何处理等。通过确切、清晰、可执行的合同条款保障各方权利义务，将能有助于避免“君子之约”沦为“空头支票”。

站在投资者的角度，对于推出高估值、高承诺的重组方案公司，也要擦亮眼睛，避免“天上掉馅饼”的好事沦为“陷阱”。